新东方网>大学教育>考研>复习指导>专业课>正文

2019法硕考研知识点基础大汇总

2018-08-13 11:38

来源:新东方网整理

作者:

  保证

  一、保证的概念

  保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。

  二、保证的特征

  保证具有以下特征:(1)保证是由第三人提供的担保方式。(2)保证属于人的担保。(3)保证具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的性。主合同不成立或者无效,保证合同当然不成立或者无效。

  三、保证的设定

  保证的设定条件包括:

  1.须保证人符合法定条件

  国家机关原则上不得为保证人,除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款而进行转贷。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的职能部门也不得担任保证人。

  但从事经营活动的事业单位、社会团体可以担任保证人。企业法人的分支机构经法人书面授权可以提供保证。

  2.须保证人与债权人达成合意且意思表示真实

  保证人提供保证的意思必须明确具体,而且必须是其本人的真实意图,而不是受欺诈或受胁迫的结果。

  3.须主合同合法有效

  主合同无效,保证合同随之无效,保证人不承担保证责任。保证人无过错的,亦不承担其他民事责任;保证人有过错的,承担部分民事责任。

  4.应当以书面形式订立保证合同

  保证依保证合同而设立。保证合同内容主要包括:(1)被保证酌主债权种类、数额。(2)债务人履行债务的期限。(3)保证的方式。(4)保证担保的范围。(5)保证的期间。(6)双方认为需要约定的其他事项。

  保证合同属于从合同,除须具备主合同的有效成立前提条件外,保证合同本身还须具备合同的有效条件才能成立。

  四、保证的方式

  保证的方式包括一般保证和连带责任保证。两者的主要区别在于:一般保证中的保证人享有先诉抗辩权。

  所谓先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,可以拒绝对债权人承担责任的权利。采用何种方式,由当事人在保证合同中约定。没有约定或约定不明的,按连带责任保证承担保证责任。

  五、保证期间

  保证期间是债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间,亦即保证人承担保证责任的期间。保证期间可以由当事人约定。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

  一般保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

  在保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任。债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

  连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间或者约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

  在保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。

  主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

  一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。

  六、保证的效力

  保证有效成立后,其效力体现在:

  (1)在保证人与债权人之间。债权人在履行期限届至时,可以要求保证人承担保证责任,而保证人则享有主债务人享有的一切抗辩权。

  同时,一般保证中的保证人还享有先诉抗辩权。保证人承担保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。

  (2)在保证人与主债务人之间。保证人在承担保证责任后,有权向主债务人追偿。

  保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。

  保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。

  保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。

  债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。

  法人的民事行为能力

  1、法人的民事行为能力的概念

  法人的民事行为能力,是法律赋予法人独立进行民事活动的能力。法人的民事行为能力,不仅包括法人为民事法律行为的能力,也包括承担民事责任的责任能力。

  2、法人民事行为能力的特点

  (1)法人的行为能力和权利能力同时产生、同时终止。

  A.当法人具备相应的成立条件,并经由设立程序取得法人资格后,即开始享有权利能力,也同时开始具备行为能力。当法人被撤销或解散时,其权利能力和行为能力都随之终止。

  B.而自然人从出生之时起即享有权利能力,但行为能力则是要达到一定年龄并且精神健康方可完全具备。自然人的权利能力要到其死亡时才终止,但行为能力却有可能在此之前因精神失常而暂时中止。

  (2)法人的行为能力通常是由法人机关或者法人机关委托的代理人来实现。

  A.法人机关的行为,视同法人的行为。法人机关还可以委托其他法人、自然人或其他组织作为法人的代理人,以法人的名义进行民事活动。

  B.而自然人的行为能力由自然人自己完成,也可由其他人代理。

  3、法人民事行为能力的产生和消灭

  (1)法人自依法成立时,其民事行为能力产生。

  (2)法人被依法终止时,其民事行为能力消灭。

  法人的变更

  1、概念

  法人的变更是指在法人的存续期间内,法人在组织机构、性质、活动范围、财产或者名称、住所、隶属关系等重要事项上发生的变动。

  2、法人的变更,包括以下类型

  (1)法人组织机构的变更,包括:

  A.法人的合并。

  a、兼并、吸收合并:A.B→A;

  b、新设合并:A.B→C;

  分立与合并导致解散的,不需要清算,因为债权债务有人承担

  B.法人的分立。

  a、派生分立:A→A.B;

  b、新设分立:A→B.C;

  (2)组织形式的变更

  如将有限责任公司变为股份有限公司。

  (3)法人性质、活动范围、财产、名称、住所、隶属关系等的变更

  法人变更应向工商行政管理部门履行变更登记,并以一定的方式公告。

  法人的登记

  1、登记的概念

  法人登记是行政主管机关对法人成立、变更、终止的法律事实进行登录,以为公示的制度。根据我国法律规定,企业法人和社会团体法人,均适用法人登记

  。法人登记在我国还有公法上管理的职能,但在民法上其制度价值主要在于公示,以便于利害关系人了解法人变动的事实。所以,在民法上,法人成立、变更、终止的法律事实仅仅存在,尚不足以发生相应的法律效果,只有经过登记方可发生该事实的法律效力。

  2、登记的类型

  根据法人变动的类型,登记相应有法人设立登记、变更登记和终止登记三类。

  (1)设立登记。

  法人设立登记的登记机关,是由法律规定的,例如负责公司和其他企业法人登记的是各级工商行政管理部门,负责事业单位法人登记的通常是各级国家机构编制管理机关,负责社会团体法人登记的则是各级民政部门。设立登记的义务人,是法人设立人。

  (2)变更登记。

  变更登记的机关,与该法人设立登记机关相同,但变更登记义务人是法人代表。变更登记的事项包括法人合并与分立以及法定代表人、住所、注册资本、名称、营业范围、增减分支机构等事项的变动。

  (3)注销登记。

  注销登记机关也与法人设立登记机关相同,但登记义务人是清算组。法人自注销登记完成时终止。

  法人联营

  一、概念

  联营是企业之间或企业和事业单位之间的联合经营,它是法人参加横向经济联合的主要形式。在联营中,联营各方的地位平等,主要通过章程或者合同确定双方的权利义务关系。

  二、分类

  根据《民法通则》的规定,联营的形式包括:

  1、法人型联营(多个联营主体共同组成新的经济实体,联营主体有法人资格);

  2、合伙型联营(多个联营主体共同组成新的经济实体,是合伙组织,不具有法人资格);

  3、合同型联营(多个联营主体按照合同约定独立经营,没有组成新的经济实体)

  三、在联营中主要应当注意两个问题

  1、保底条款:

  指联营一方参与投资、经者管理,分享盈利,但不承担亏损―――在联营体亏损时,仍要收回投资及固定利润的条款。其效力为:

  (1)该条款无效;

  (2)联营体亏损时保底方已取回的固定利润应退回;

  (3)该条款无软不影响联营合同中其他条款的效力。

  2、名为联营,实为借贷

  (1)该条款指一方虽投资,但不参与经营管理也不承担风险,不论亏盈均按期回收固定利润。

  (2)该条款属《民法通则》第58条第(七)项及《合同法》第52条第(三)项所列的“以合法形式掩盖非法目的”的条款,即“隐匿条款,绝对无效”

  (3)不仅该条款无效,而且整个“联营合同”均归无效。因为联营是假,借贷是真。非金融机构之间的企业资金拆借行为历来为我国法所不允许。

  (4)具体处理有3点:

  A.本金返还给出资方;

  B.出资方利息没收;

  C.对另一方处以相当于同期银行贷款利息的罚款。

  物权的基本原则

  1、物权法定原则

  《物权法》规定,物权的种类和内容,由法律规定。可见我国明确规定了物权法定原则。物权法定原则包括两个方面的内容:

  (1)物权种类法定。即当事人不得自由创设法律未规定的新种类的物权。如我国的担保物权就只能是抵押、质押和留置三种。

  (2)物权内容法定。即物权的方式、效力等内容都由法律明文规定,当事人不得在物权中自由创设新的内容。如法律规定动产质押必须移转占有,当事人就不能创设不移转占有的动产质押。

  需要特别指出的是,虽然物权法定,但是双方当事人之间设立物权的法律关系本身完全可以是意定的。

  2、一物一权原则

  (1)一物一权原则包括以下几项内容:

  A.一个所有权的客体仅为一个独立物。根据一物一权原则,一个所有权的客体仅为一个独立物,集合物原则上不能成为一个所有权的客体,而应为多个所有权的客体。

  B.一个独立物上只能存在一个所有权。所有权是一种最终支配权,这就要求一物之上只能存在一个所有权,而不能是多重所有。但是一物之上的所有人可以为多人,多人对一物享有所有权,并非多重所有权,所有权仍然是一个,只不过主体为多人。

  (2)根据一物一权原则,所有权的行使中必须遵循以下几个规则:

  A.在按份共有中,各共有人虽依据其份额对财产享有相应的权利,承担相应的义务,但是份额本身并非单独的所有权。

  B.一物之上可以存在数个物权,但各个物权之间不得相互矛盾。一物一权主要是指一物之上只能设定一个所有权,不是指一物之上不能设置多个物权,如在一物之上可以有多个抵押权的存在。

  C.一物的某一部分不能成立单个的所有权,物只能在整体上成立一个所有权。

  3、公示、公信原则

  (1)公示原则。

  所谓公示,是指物权的权利状态必须通过一定的公示方法向社会公开,使第三人在物权变动时,知道权利状态,维护交易安全。《物权法》规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。

  动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。可见不动产的权利状态通过“登记”制度表示,而动产的权利状态则通过占有表示。

  (2)公信原则。

  所谓公信,是指当物权依据法律规定进行了公示,即使该公示方法表现出来的物权存在瑕疵,对于信赖该物权存在并已从事物权交易的人,法律承认其法律效果,以保护交易安全。公信原则赋予公示内容以公信力。《物权法》第106条的规定就是公信原则的体现。

  代理的连带责任

  由于代理关系涉及三方当事人,因此由于当事人无权代理、滥用代理权等行为,很容易产生其中的两方当事人共同承担民事责任的情形,这些民事责任往往是一种连带责任。现将代理中产生连带责任的情形归纳如下:

  1、《民法通则》第65条第3款规定:委托书授权不明的,被代理人与代理人向第三人承担连带责任。

  2、《民法通则》第66条第3款规定:代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。

  3、《民法通则》第66条第4款规定:第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。

  4、《民法通则》第67条规定:代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。

  5、《民通意见》第81条规定:在转委托中,代理人转委托授权不明致第三人损失的,被代理人对第三人负责,有过错的转托代理人与代理人共同向被代理人承担连带责任。

  6.《合同法》第409条规定:两个以上的受托人共同处理委托事务的,对委托人承担连带责任。

  上述连带责任的掌握中,注意两点:一是在什么情况下需要承担连带责任;二是谁与谁承担连带责任。

  民法上物权种类

  1、所有权

  这是所有人在法律规定的范围内独占性地支配其所有的财产的权利。所有人可以对其所有的财产占有、使用、收益、处分,并可以排除他人违背其意志所为的干涉。

  所有权是最完整、最充分的物权。为充分发挥物的效用,从所有权中可以分离、派生、引申出各种其他的物权。

  2、用益物权

  这是对他人所有的物在一定范围内使用、收益的权利,包括地上权、地役权、典权等。

  3、担保物权

  这是为了担保债的履行,在债务人或第三人的特定财产上设定的物权,主要有抵押权、质权、留置权。

  4、占有

  这是指对物的控制、占领。占有究竟是一种单纯的事实,还是一种权利,各国的立法例是不一致的。

官方微信:新东方考研 (微信号:xdfkaoyan

考研热门资讯、院校信息、新东方课程、名师辅导,请扫二维码关注我们! 

考研头条

  • 备考干货
  • 择校选专业
  • 报考信息
  • 经验心态

          新东方考研课程专区

          班级名称 上课地点 上课时间 费用 查看详情

          焦点推荐

          精品直播

          版权及免责声明

          凡本网注明"稿件来源:新东方"的所有文字、图片和音视频稿件,版权均属新东方教育科技集团(含本网和新东方网) 所有,任何媒体、网站或个人未经本网协议授权不得转载、链接、转贴或以其他任何方式复制、发表。已经本网协议授权的媒体、网站,在下载使用时必须注明"稿件来源:新东方",违者本网将依法追究法律责任。

          本网未注明"稿件来源:新东方"的文/图等稿件均为转载稿,本网转载仅基于传递更多信息之目的,并不意味着赞同转载稿的观点或证实其内容的真实性。如其他媒体、网站或个人从本网下载使用,必须保留本网注明的"稿件来源",并自负版权等法律责任。如擅自篡改为"稿件来源:新东方",本网将依法追究法律责任。

          如本网转载稿涉及版权等问题,请作者见稿后在两周内速来电与新东方网联系,电话:010-60908555。

          猜你喜欢

          四六级英语拓展